Le dépôt sur un terminal et l’usage des cookies doivent se faire au regard des règlementations en la matière.Dans cet article, j’expose les obligations à respecter en matière de cookies suivant les réglementations applicables.
La réglementation en vigueur en matière de cookies en Europe, au moment où, j’écris cet article, est la directive 2002/58/CE modifiée en 2009, dite directive e-privacy. Mais, le dépôt ou la lecture d’informations sur le terminal constituant des traitements de données à caractère personnel, le RGPD (Règlement Général sur la Protection des Données) a aussi vocation à s’appliquer par lecture croisée avec cette directive.
Les cookies sont de petits fichiers informatiques déposés et lus lors de la consultation d’un site internet, de l’utilisation d’un logiciel ou d’une application mobile. S’ils jouent un rôle capital dans le bon fonctionnement des sites, applications et autres ( lire l’article “A quoi servent les cookies?”), l’utilisateur doit être informé de leur usage par un site, un logiciel ou une application. Il doit également consentir préalablement avant leur dépôt sur un terminal. Avant, d’expliciter ces obligations à respecter en matière de cookies et traceurs, une explication de la notion de consentement s’impose.
Le consentement est une notion vaste que l’on retrouve dans plusieurs domaines, en philosophie, en sciences politiques, droit, sciences économiques, sciences humaines et sociales. L’appréhension de cette notion soulève de nombreuses difficultés. S’il est trop complexe, son accomplissement se fera certainement sans la moindre certitude sur ce à quoi on consent. En revanche, s’il est trop simplifié, on dévie complètement de l’objectif. Comme le dit le philosophe Denis Collin: « Souvent, une vision trop simpliste s’impose et le consentement devient l’alpha et l’oméga de tout».
Origine latine du consentement
Provenant du latin « cum-sentire » (sentir avec), consentir, autoriser, acquiescer, donner son assentiment est un substantif dérivé de « consentir » avec le suffixe « -ment ». cette notion désigne selon le dictionnaire Larousse, l’action de donner son accord à une action ou à un projet.
Le consentement en droit commun des contrats
En droit commun des contrats le consentement est traité dans le code civil par les articles 1129 à 1144. La définition concrète ne s’y trouve pas mais ces différentes dispositions précisent les différentes modalités et sa validité. Il accorde une importance majeure à la liberté contractuelle avec une réelle lucidité des parties.
Les précisions du RGPD en matière de consentement
Le RGPD définit le consentement à l’article 4.11) comme : toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement. Cette disposition du RGPD vient préciser les modalités de ce consentement qui peut être donné soit par une déclaration soit par un acte positif clair. Malgré ces précisions, la notion reste encore floue.
Les recommandations de la CNIL en matière de consentement aux cookies
La première recommandation de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) concernant la mise en œuvre des textes régissant les opérations de lecture et d’écritures par des cookies a vu le jour en 2013. Par la suite, la CNIL a adopté le 17 septembre 2020 des lignes directrices et une recommandation en matière de cookies et autres traceurs. Ces textes de droit souple (soft law), en principe, n’ont pas de caractère obligatoire. Ils ont pour objectif de guider les acteurs dans ce domaine. Mais, notons que la CNIL s’y réfère pour sanctionner le non-respect des obligations en matière de cookies et traceurs.
Dans ces textes, on retrouve deux obligations principales: l’obligation d’information préalable et de recueil du consentement préalable avant le dépôt de cookies sur un terminal.
En effet, l’information doit être complète suffisamment claire pour permettre à l’utilisateur de consentir en connaissance de cause. Cette information peut être affichée à l’ouverture du site, du logiciel ou de l’application (page d’accueil ou page secondaire ) via un bandeau qui expose l’usage et les finalités des cookies.
Par ailleurs, le consentement, lorsqu’il s’impose, doit se manifester par le biais d’une action positive de l’utilisateur préalablement informée des conséquences de son choix et disposant des moyens de l’exercer. Le fait de scroller des pages, par exemple, n’ est pas considéré comme une action positive, il faut que l’utilisateur ait la possibilité de choisir ( par un clic) de refuser ou accepter les cookies. Il doit pouvoir exercer son choix sans que son refus l’expose à des conséquences négatives importantes. Par exemple, le refus d’accepter les cookies ne doit pas empêcher la personne d’avoir accès au service minimum proposé par le site.
Ensuite, les systèmes permettant de donner le consentement doivent être pratiques et sans aucune ambiguïté.
Enfin, la personne doit pouvoir retirer son consentement à tout moment. Le retrait doit pouvoir se faire aussi facilement qu’il a été donné. Il est recommandé que le délai de validité du consentement au dépôt des cookies soit porté à treize mois au maximum, sans qu’il ne soit prolongé à chaque visite de l’utilisateur.
En revanche, certains cookies sont nécessaires pour le bon fonctionnement du site, d’un logiciel ou d’une application, le consentement n’est donc pas exigé pour cette catégorie de cookies. Il s’agit de cookies techniques, ou encore de cookies de personnalisation ou de fonctionnalité utilisés pour se souvenir des choix, réglages et de préférences de contenu de l’utilisateur.
Auteur:
Stéphane KOUAKOU-KAN, Juriste en conformité spécialisé en Numérique, en Gouvernance des données, en lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.
Pour aller plus loin
Bibliographie:
- Jaunait, Alexandre, et Frédérique Matonti. « L’enjeu du consentement ». Raisons politiques n° 46, no 2 (5 juillet 2012): 5‑11.
- « Répertoire de droit immobilier | Dalloz ».
- C. François, « Présentation de l’article 1129 du nouveau paragraphe 1 “L’existence du consentement” », La réforme du droit des contrats présentée par l’IEJ de Paris 1, https://iej.univ-paris1.fr/openaccess/reforme-contrats/titre3/stitre1/chap2/sect2/sect1/para1-existence-consentement/ [consulté le 28/03/2019].
- Tangy, Lucie. « Le sens du consentement dans l’œuvre de Judith Butler ». Tracés. Revue de Sciences humaines, no 14 (30 mai 2008).
- Bouquet, Brigitte. « Consentement et contrainte : des notions polysémiques ». Vie sociale n° 33, no 1 (26 avril 2021), p.16.
- Délibération n° 2020-091 du 17 septembre 2020 portant adoption de lignes directrices relatives à l’application de l’article 82 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée aux opérations de lecture et écriture dans le terminal d’un utilisateur (notamment aux « cookies et autres traceurs ») et abrogeant la délibération n° 2019-093 du 4 juillet 2019 », s. d., 10.
